Въпроси от практиката по искане за временна мярка „спиране на процедурата“

Временната мярка „спиране на процедурата“ е извънредна мярка, която може да се иска в производство по обжалване и се налага от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). Определението на КЗК може да се обжалва пред Върховния административен съд (ВАС). Презумирайки нарушения в жалбата, с искането за постановяване на временна мярка жалбоподателят цели спиране на действията по възлагането от възложителя като гаранция, че правата му няма да бъдат накърнени до решаването на спора. По своята същност тя е способ по преустановяване на всякакви действия по провеждане на процедурата за обществена поръчка.

Ефектът от искането за временна мярка може да се простира като продължителност във времето в зависимост от основателността на искането, а именно:

• ако искането за налагане на временна мярка е неоснователно, спирането трае до влизане в сила на определението, с което се оставя без уважение искането за временна мярка, или
• когато искането бъде уважено, спирането на процедурата продължава до влизането в сила на решението по жалбата.

Институтът „временна мярка“ е уреден в раздел III на глава двадесет и седма „Производство по обжалване“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

На основание чл. 214 ЗОП се прилага субсидиарно Административнопроцесуалният кодекс (АПК).

Независимо от принципа, че с подаването на жалба е възможно да се направи искане за налагане на мярка, законодателят допуска изключение за процедурите по чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1 ЗОП. Става дума за случаите, когато организирането на процедури от типа на тези с по-голяма степен на публичност е невъзможно по обективни причини. Въведеното изключение е с цел избягване на необосновано спиране на процедурата и продължаване на действията до окончателното произнасяне по същество с влязло в сила решение. Според константната практика на КЗК и на ВАС подобни искания се оставят без разглеждане поради тяхната недопустимост, с оглед законодателното решение интересът на възложителя да бъде защитен поради наличие на изключителни обстоятелства, породили необходимостта от неотложно възлагане на поръчката¹. С оглед определението за „изключителни обстоятелства“ по § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, защитата на интереса на възложителя от предизвикани от непредвидими за него събития се гарантира от възникналата непосредствена опасност от увреждане, заплаха и последващо възникване на такава за обществения интерес.

Общият принцип е подаването на жалба срещу решение, действие или бездействие на даден възложител с твърдения за незаконосъобразност, да не препятства провеждания процес на възлагане, освен ако е поискана временна мярка. Изключение е предвидено за жалби срещу решение за избор на изпълнител, които по принцип автоматично произвеждат суспензивен ефект спрямо хода на една процедура. Своеобразно „изключение от изключението“ са случаите, когато от страна на възложителя успешно е било поискано предварително изпълнение, както и процедурите, открити при изключителност и неотложност.

Производство пред КЗК

Искането за временна мярка представлява акцесорно искане към жалбата, която при постъпването в деловодството на КЗК следва да отговаря на общите изисквания по чл. 199, ал. 2 и ал. 3, т. 1-3, 5 и 6 ЗОП. Нередовностите й влекат последствия и спрямо искането за временна мярка. Неостраняването им в тридневен срок от уведомяването на жалбоподателя за тях, води до отказ на КЗК да образува производство и до неразглеждане на жалбата, респективно и на искането за мярка. Докато за жалбоподателя неотстраняването на нередовностите има отрицателен ефект, то отказът на органа по преразглеждането да образува производство за възложителя произвежда единствено положителен ефект, тъй като не е налице пречка за осъществяването на действията по процедурата, които до този момент реално не е следвало да спират. Евентуалният негативен ефект, който жалбата е оказала върху възложителя с постъпването в деловодството му, е ангажиране на административен капацитет от юристи и други длъжностни лица, имащи отношение по изготвяне на документацията на една процедура, в подготовка на становище на възложителя, оборващо твърденията в жалбата в контекста на защита на неговите интереси, с готовност да бъде спазен срокът по чл. 200, ал. 2 ЗОП за представянето на такова становище.

В случай че жалбоподателят не е поискал временна мярка „спиране“, няма съмнение, че действията по процедурата на възложителя продължават безпрепятствено до произнасяне на органа по преразглеждане, при съблюдаването на посочените по-горе изключения.

Разглежданата тема е особено актуална към края на всяка бюджетната година, до който момент възложителите могат да усвояват свободни бюджетни средства. Спирането на хода на оповестена процедура (неоправдано/оправдано) забавя/възпрепятства възложителя да постигне целения край на едно възлагане – сключване на договор и получаване на блага срещу финансови средства, респективно успешно усвояване на бюджетни средства. В този контекст от практиката на КЗК и ВАС може да бъде приведен като пример следният казус.

Възложител е открил процедура „Публично състезание“ с Решение от 15.11.2018 г. с краен срок за приемане на оферти – 06.12.2018 г. На следващия ден (07.12.2018 г.) е предвидено отваряне на офертите. Във връзка с отправени въпроси от заинтересовани лица, на 30.11.2018 г. възложителят е публикувал на профила на купувача писмени разяснения, спазвайки срока по чл. 180, ал. 1 ЗОП. Жалба срещу разясненията с искане за временна мярка е постъпила в деловодството на КЗК² с пощенско клеймо от 06.12.2018 г., а е заведена на 07.12.2018 г. Със съобщение от 17.12.2018 г. до жалбоподателя, публикувано на интернет страницата на КЗК, в секция „Съобщения“ по ЗОП, той се уведомява, че в 3-дневен срок следва да отстрани посочените нередовности. Производството е образувано едва на 19.02.2019 г. след обжалване на разпореждането на КЗК за отказ да образува производство, последвано от определение на ВАС, с което се отменя разпореждането³. Във връзка с образуваното производство от възложителя е изискано становище, в което той освен че излага доводи за неоснователност на жалбата и на искането за налагане на временна мярка по чл. 203 ЗОП, прилага договор, който е сключил преди датата на образуване на производството пред КЗК. Комисията се произнася в подкрепа на неоснователността на жалбата и я оставя без уважение. По отношение на искането за временна мярка в правните изводи на органа по преразглеждане е посочено, че разглеждането му е безпредметно към етапа на постановяване на решението и следва да се остави без разглеждане. Аргументите на КЗК са следните: „Резултатът от налагането на обезпечителната мярка е предотвратяване на възможността за сключване на договор за изпълнение на предмета на обществената поръчка, преди да е установена основателността на изложените в жалбата възражения. Следва да се има предвид, че налагането на временна мярка по чл. 203 ЗОП „спиране на процедурата“ е приложимо спрямо процедурата по възлагане на обществена поръчка, която приключва със сключване на договор по смисъла на пар. 2, т. 4 от ДР на ЗОП, но не и спрямо изпълнението на вече сключения договор. С оглед (…) наличието на вече сключен договор от страна на възложителя, КЗК намира, че искането следва да се остави без разглеждане, предвид неприложимостта на мярката в конкретния случай“. Решението е обжалвано пред ВАС, IV о., от жалбоподателя. Сключването на договор след подаване на жалба срещу решение или действия/бездействия на възложителя в хода на производството по обжалване, задължава КЗК, съответно съда, да обсъдят въпроса за наличието или липсата на предпоставките по чл. 215, ал. 6 ЗОП и съответно налагане или не на предвидената в разпоредбата имуществена санкция в размер на 3 на сто от стойността на сключения договор. Пред касационната инстанция възложителят развива доводи за неприложимост на санкцията, позовавайки се на разпоредбата на чл. 203, ал. 3 ЗОП, в приложимата й редакция, обнародвана в ДВ, бр. 49 от 2018 г. Той твърди, че не е бил задължен да спре процедурата до образуване на производството, което е станало едва на 19.02.2019 г.

Информацията от този казус, развил се в рамките на няколко месеца от края на 2018 и началото на 2019 г., ни помага да направим едно важно разграничение – разграничението между забраната за действия по възлагателната процедура при наложена временна мярка и забраната за сключване на договор с избрания изпълнител при наличие на подадена жалба. Интерес в това отношение представлява интерпретацията, изложена в съдебния акт на тричленния състав на ВАС, IV о., и провокирана от този казус. В Решение № 8730 от 11.06.2019 г. по адм. д. № 4734/2019 г. Върховният административен съд постановява следното: „На 21.02.2019 г. КЗК е уведомила възложителя за образуваното производство и е поискала от него становище по жалбата и искането за спиране на процедурата, съответно извършените от 05.12.2018 г. действия по провеждането й и избора на изпълнител не са в период, когато тя е следвало да се счита за спряна. Това обаче не отстранява, нито заличава нарушението на забраната по чл. 112, ал. 8 ЗОП при сключване на възлагателния договор, преди да е влязло в сила решението по обжалване на разясненията на възложителя и без от негова страна да е поискано допускане на предварително изпълнение и е предпоставка за налагане на санкция на основание чл. 215, ал. 6 от закона“. В мотивите на върховните съдии е посочено още: „С получаването на жалбата, за възложителя веднага се е задействала забраната по чл. 112, ал. 8 ЗОП за сключване на договор, която продължава във времето до допускане на предварително изпълнение на решението за изпълнител, съответно до влизане в сила на решението на КЗК, респективно на съда по обжалването“. В крайното решение съдът връща преписката на КЗК за налагане на имуществена санкция за сключване на договор в нарушение на забраната на чл. 112, ал. 8 ЗОП в размер на 3% от стойността на сключения договор. Подобен ефект винаги е изключително неблагоприятен за възложителя не само защото компрометира проявения професионализъм от неговия екип при преценката дали изходът от делото ще е благоприятен за него, но и поради обичайно недостигащия бюджет за покриването на текущите нужди и планирани инвестиции, който с налагането на подобна санкция търпи още по-големи сътресения.

Възложителят, и по-конкретно лицата, които имат отношение към организиране на обществената поръчка в неговата организация, са наясно, че действията по възлагането на процедурата спират от момента на уведомяване от КЗК за образувано производство, но само ако има искане за постановяване на временна мярка. В обратния смисъл, жалбата не спира процедурата, освен ако е срещу решение за избор на изпълнител. Не са изключени действия на възложители, които поради неправилно разбиране на поредните изменения в закона и правилника за прилагането му, и поради съмнение, че уведомлението от КЗК за образуваното производство е възможно да се получи в „спам“ папка на електронна поща на лицата за контакт по поръчката, както и служебният факс е можело да дава сигнал „заето“ в неподходящо време, за „по-сигурно“ преустановят действията по хода на процедурата с публикуване на съобщение в профила на купувача от момента, в който жалбата постъпи в деловодството. Следва да се отбележи, че това е остаряла практика, претърпяла промяна със ЗИД на ЗОП, ДВ, бр. 49 от 12.06.2018 г. Разпоредбата на чл. 203, ал. 3 ЗОП придобива нова редакция, която се утвърждава с въвеждането на нова алинея 6 (ЗИД на ЗОП, ДВ, бр. 102 от 31.12.2019 г., в сила от 01.01.2020 г.)⁴. Спирането на процедурата преди уведомяване по чл. 203, ал. 3 ЗОП произвежда негативен ефект спрямо възложителя, тъй като не само че той не се придвижва към крайната цел на едно възлагане – избор на изпълнител, но към момента на оповестяване на подобно спиране то е незаконосъобразно, т. е. не е в съответствие със законовите разпоредби. Тук следва да се отбележи, че интересът на останалите стопански субекти, които желаят или са подали оферти, освен възложителя, предполага резултатът от тяхното участие в процедурата да бъде оповестен във възможно най-кратък срок. Следователно спиране на процедура преди крайния срок на подаване на оферти и преди уведомяване от КЗК за образуване на производство, съвсем основателно може да се разгледа като действие на възложителя, възпрепятстващо участие и обжалваемо по чл. 196, ал. 5 ЗОП. Още повече че никак не е трудно дадено лице да се ориентира за конкретна поръчка и действията на възложителя в регистъра на подадени жалби на интернет страницата на КЗК по отношение на сроковете, отчитайки датите на подаване на жалбата (съответно има ли искане за временна мярка), на образувано производството и на оповестяване на спиране на процедурата от възложителя спрямо сроковете в глава двадесет и седма на ЗОП „Производство по обжалване“.

Редакцията на чл. 203, ал. 3 ЗОП (ДВ, бр. 49 от 12.06.2018 г.), която измества началния момент на спиране на процедурата от постъпване на жалбата в деловодството на възложителя към уведомяване от КЗК за образуване на производство, е съвсем навременна законодателна стъпка и е пряко обусловена от статистика, посочена в мотивите към законопроекта за ЗИДЗОП⁵, съгласно която 1/3 от всички подавани жалби се оказват нередовни, но произвеждат ефект на принудително спиране на процедурите от 15-20 дни. С изменението на посочената разпоредба основната цел на законодателя бе преодоляване на негативните последици от необосновано спиране на процедурата, когато жалбата се окаже нередовна. Промяната се прие с особено задоволство от възложителите, които обикновено са изправени пред редица предизвикателства с различна степен на трудност при преодоляването им, за да завършат своите възлагателни намерения, но вече могат да разчитат на един резерв от време дори в случаите на подадена жалба срещу решението за откриване на процедурата или друго тяхно решение, действие или бездействие преди обявяването на избрания изпълнител.

Искането, респективно постановяването на временна мярка, се състои във временен суспензивен ефект по отношение развитие на обжалваната процедура. Както казахме в началото, ефектът трае до влизане в сила на определението, с което се оставя без уважение направеното искане или решението по жалбата, ако е наложена мярката. Пропускането на тази процесуална възможност се преклудира след подаване на жалбата пред Комисията за защита на конкуренцията и всякакви по-нататъшни искания по отношение на временна мярка след този момент не следва да се разглеждат. Законодателят е ясен чрез употребата на израза „едновременно с подаване на жалбата“. Мотиви в този смисъл в съдебната практика можем да открием в Определение № 10948 от 19.10.2016 г. по адм. д. № 11632/2016 г. на тричленен състав на IV о. на Върховния административен съд във връзка с жалба срещу Определение № 665 от 25.08.2016 г. по производство КЗК 545/2016.⁶ Както е отбелязано в акта на съда, (…) цитираният законов текст следва да се тълкува и прилага стриктно. (…) Ето защо, след като законодателят изрично е вменил задължението искането за спиране да се подава „едновременно“ с жалбата, означава ако не във всички случаи на един и същ хартиен носител, но абсолютно винаги да е по едно и също време, т. е. заедно с подаването на жалбата. Направеното за пръв път искане след този момент се явява просрочено, независимо от обстоятелството, че е спазен 10-дневният срок за подаване на жалба по чл. 197, ал. 1 ЗОП“. Върховните съдии не са възприели доводите на дружеството – жалбоподател, че при спазване на 10-дневния срок за подаване на жалба по чл. 197, ал. 1 ЗОП може да извършват многократно всякакви процесуални действия по обжалването. Предвид изложените мотиви, Определение № 665 от 25.08.2016 г. по производство на КЗК № 545/2016 г., с което е постановена временна мярка, е обезсилено като постановено по недопустимо искане и самото искане на жалбоподателя за налагане на временна мярка е следвало да бъде оставено без разглеждане и производството пред КЗК в частта по жалбата относно постановеното спиране на процедурата е прекратено.⁷ Нормата на чл. 203, ал. 2 ЗОП по своя характер е императивна и като такава не подлежи на разширително тълкуване.

Доколкото искането за временна мярка е процесуална възможност на дадено лице да поиска или не такава с подаване на жалбата, преценката е единствено на жалбоподателя. При поискана временна мярка, КЗК е задължена да се произнесе по искането с определение в срок от 7 дни от образуване на производството. До произнасяне възложителят следва да е представил становище със свои аргументи по основните твърдения в жалбата, включително и по искането за временна мярка. Непредставяне на становище от възложителя в срока по чл. 200, ал. 2 ЗОП не възпрепятства органът по преразглеждането да формира собствена преценка за възможните последици от налагането на временна мярка спрямо всички интереси, които могат да се увредят, включително за обществения интерес. Подобен извод е относим по отношение на непредставяне на мотиви от жалбоподателя във връзка с искането за мярка, който е изведен в Определение № 9799 от 21.07.2017 г. по адм. д. № 7903/2017 на Върховния административен съд: „В случая направеният от КЗК извод по чл. 204, ал. 1 ЗОП, че искането за спиране следва да е мотивирано, не съответства на нормативната уредба. В посочената разпоредба не се изисква мотивиране на искането за спиране така, както е предвиждала разпоредбата на чл. 121а ЗОП (отм.), действаща до ред., ДВ, бр. 52 от 2010 г.“. ⁸

Липсата на мотиви от гледна точка на останалите участници в производството по правило създава убеждение за неоснователност на искането. Още повече че органът по преразглеждането разчита именно от страна на жалбоподателя, претендиращ налагане на временна мярка, да бъдат изложени обосновани мотиви, подкрепени с доказателства, относно наличието на факти и обстоятелства, изискващи спиране на процедурата. В този смисъл е и следното съждение от практиката по разглеждането на искания за налагане на временна мярка: „(…) жалбоподателят, който претендира пред КЗК налагане на временна мярка „спиране на процедурата”, носи тежестта да обоснове и докаже наличието на факти и обстоятелства, изискващи спиране на процедурата като отклонение от общото правило, че жалба срещу решение за откриване на процедурата не спира изпълнението“.⁹

Доводи, касаещи незаконосъобразност на процедурата, не са непременно възприемани както от КЗК, така и от ВАС като обуславящи необходимостта от постановяване на временна мярка, доколкото интересът на жалбоподателя е гарантиран по чл. 204, ал. 4 ЗОП. Такива са мотивите в Определение № 11925 от 16.08.2019 г. по адм. д. № 9162/2019 г. на ВАС против Определение № 911 от 01.08.2019 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-635/2019 г., където се посочва: „Твърдението на жалбоподателя, че ще се затрудни, дори ще се направи невъзможно участието му в процедурата, не е достатъчно, за да обоснове необходимостта от спирането й в отклонение от общото правило, регламентирано в чл. 203, ал. 1 от ЗОП“. В Определение № 10409 от 04.07.2019 г. по адм. д. № 7812/2019 на ВАС против Определение № 651 от 30.05.2019 г. на КЗК по преписка № КЗК-433/2019 г. върховните съдии са развили тезата, че във връзка с доводите на частния жалбоподател, „(…) че следва да се даде приоритет на провеждането на законосъобразна възлагателна процедура, с което се защитава общественият интерес, съдът счита, че това изискване се отнася до всяка процедура, която е открита по реда на ЗОП. Ако се възприеме тезата на жалбоподателя, тогава би се стигнало до спиране на всяка процедура за възлагане на обществена поръчка при обжалването й, каквато не е целта на законодателя“.

По смисъла на чл. 204, ал. 4 ЗОП произнасянето по искането за налагане на временната мярка не обвързва КЗК при решаване на спора по същество и не засяга останалите искания на жалбоподателя. Богатата практика на КЗК и на ВАС във връзка с произнасяне по искания за временна мярка не води непременно до еднозначен извод, че исканията за временна мярка са отхвърляни с оглед защитата на интересите на жалбоподателя по чл. 204, ал. 4 ЗОП, което би довело до обезсмисляне на правното значение на раздел III „Временна мярка“ на глава двадесет и седма от ЗОП. Доколкото законодателят дава възможност да бъде искана такава с оглед интересите на обществото като цяло, в съдебната практиката има достатъчно примери с ясни аргументи на КЗК и на ВАС защо налагане на временна мярка е необходимо за защита на всички интереси в производството, включително и на обществените.

Интересите на двете страни в производството се изследват спрямо интересите на обществото и доколко необходимостта от налагането или неналагането на особената мярка ще ги защити в най-голяма степен. В тази връзка, преценката на органа по преразглеждането е по отношение на ефекта, който се цели с налагането й с претегляне на възможните отрицателни и положителни последици спрямо всички интереси, които могат да се увредят. Изводът се съставя въз основа на твърденията по жалбата, становището на възложителя и приложените доказателства от страните, като най-често е обоснован от специфичния предмет на обществената поръчка с оглед защита на обществения интерес, който е издигнат в приоритет пред интересите на страните, били те корпоративни или ведомствени. Именно това изисква от възложителя умело да обоснове причинно-следствената връзка между функциите, които му е възложено да изпълнява, и евентуалния негативен ефект от отлагането на процедурните стъпки, предшестващи реалното изпълнение на необходимите му доставки, услуги или строителство.

В Определение № 793 от 06.10.2016 г. на КЗК по преписка № КЗК-672/21.09.2016 г. Комисията е постановила налагане на временна мярка, вземайки предвид интересите на двете страни в производството, като в конкретния случай с оглед предмета на поръчката, финансирана с европейски средства, приоритетът е в полза от последиците за обществения интерес. В подкрепа на тази преценка са приведени следните аргументи: „Следва да се отчете, че спирането на процедурата ще гарантира защитата на интереса на жалбоподателя, както и на другите евентуални участници в процедурата, доколкото е възможно наличието на твърдените от жалбоподателя нарушения. Действително, към настоящия момент не може да се направи категоричен извод за извършено нарушение от страна на възложителя, но са наведени съществени аргументи в тази насока. Относно интереса на възложителя следва да се отбележи, че провеждането на една законосъобразна процедурата във всички случаи е в интерес на възложителя, което се гарантира в най-голяма степен чрез налагането на временна мярка. (…) В случая следва да се даде приоритет на провеждането на една законосъобразна процедура за възлагане на обществена поръчка, гарантираща нейното качествено изпълнение и осигуряването на ефективно разходване на средствата, което от своя страна защитава обществения интерес в много по-голяма степен. Във връзка с изложеното, доколкото в случая отрицателните последици не превишават ползите от налагането на временна мярка, направеното искане следва да бъде уважено“.¹⁰

Производство пред ВАС

Определението за налагане на временна мярка на КЗК се обжалва пред ВАС, като производството пред Комисията не спира с подаването на частна жалба. Редът за обжалване е разписан в глава тринадесета „Обжалване на определения и разпореждания“ на Административнопроцесуалния кодекс и доколкото в нея не е уреден въпросът с призоваването, се прилага редът на глава дванадесета „Касационно производство“, което пък от своя страна препраща към общите разпоредби на глава девета на дял трети „Производство пред съд“ на АПК. Съгласно чл. 137, ал. 1 АПК, изр. трето, когато жалбоподателят не е посочил съответната информация по чл. 18а, ал. 4 (сред които е информацията за електронен адрес и факс), съобщенията се връчват на настоящия му адрес, а при липса на такъв – на постоянния му адрес.

В тази връзка възниква проблемният въпрос, касаещ процеса на съобщаване във връзка с постъпила частна жалба срещу определение на КЗК. Целената бързина на производството пред КЗК и ВАС¹¹ „забуксува“ на етап призоваване/съобщаване във връзка с реквизитите на една жалба. Когато частната жалба срещу определение на КЗК не отговаря на изискванията на чл. 212-213 АПК, председателят на ВАС с разпореждане я оставя без движение и изпраща съобщение на оспорващия да отстрани нередовностите в 7-дневен срок от получаването му. Съобщаването и връчването е уредено в чл. 137, ал. 1-3 АПК, в рамките на разпоредбите на първоинстанционното производство.

С оглед чл. 203, ал. 3 ЗОП, съгласно която процедурата спира до влизане в сила на определението, с което се оставя без уважение искането за временна мярка, в хипотезата на отхвърляне на искане за мярка от КЗК, оттук насетне моментът, в който действията по една процедура ще бъдат възобновени до окончателно произнасяне по жалбата на състав на ВАС, IV о., зависи от доброто намерение на жалбоподателя по частната жалба, ,доколкото законовата уредба му позволява да направи опит да забави процеса, като не съдейства за своевременно получаване на съобщение от съда за отстраняване на нередовност на жалбата. При непредставяне на електронен адрес или факс от частния жалбоподателя, съдът извършва съобщаване на посочен в жалбата адрес. Разпоредбите относно съобщаване по АПК имат своята еквивалентна уредба в ЗОП. Ускоряване на провежданото производство пред КЗК или ВАС е само една пожелателна цел на законодателя, доколкото разпоредбите на чл. 199, ал. 2, т. 2 ЗОП (изм. ДВ, бр. 49 от 2018 г.) и на чл. 212, ал. 1, т. 2 АПК нямат императивно изискване за посочване на електронен адрес или факс. Подобни съждения могат да се изведат от мотивите в Определение № 669 от 16.01.2019 г. по адм. д. № 15501/2018 на ВАС, IV о., срещу Разпореждане
Ротк ЗОП-402/04.12.2018 г. на КЗК, с което е отказано образувано производство по жалба с вх. № ВХР-2234/30.10.2018 г.: „(…) изискването за посочване на факс или електронен адрес не е императивно. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 210, ал. 1 ЗОП, която урежда начина на призоваване и връчване на съобщенията, като в ал. 2 на чл. 210 отново е посочено, че страните се смятат за уведомени, а призовките или съобщенията за връчени, ако са им изпратени на посочените от тях електронен адрес или факс, ако има такъв. С така въведеното условие дава възможност на страните да бъдат връчвани съобщения и призовки и на посочените от тях електронен адрес или факс, което е изключение от общото правило на ал. 1 от същата разпоредба. … Следователно непосочването на електронен адрес или факс не води до нередовност на подадена жалба, а има отношение към призоваването на жалбоподателя“. С Определението се отменя Разпореждане Ротк ЗОП-402/04.12.2018 г. на КЗК.

В заключение отново ще напомним провереното в практиката наблюдение, че особено внимание изискват случаите, когато предметът на обжалваната обществена поръчка е свързан с опазването на общественото здраве, сигурността и обществения ред, защитата на бедстващи български граждани, информационната сигурност и безопасността на обществения транспорт. Разбира се, излагането на становище от възложителя в насока, че налагането на временна мярка ще доведе до увреждане на обществения интерес като цяло не е достатъчно самò по себе си. Нужни са факти и доказателства. Така например, винаги когато е в обществен интерес оспорването на решение за откриване на възлагателна процедура да не спира изпълнението на оспорения акт, КЗК е длъжна да съобрази предмета на поръчката и възможните последици от налагане на временната мярка с оглед всички интереси, които могат да се увредят. Тя обосновано приема, че мярката не следва да бъде наложена, ако от спирането могат да произтекат по-големи вреди за засегнатите страни, в т. ч. възложителя и обществото, спрямо ползите от налагането й. Наред с това следва да акцентираме на правилото, че възложителят може да сключи договор с избрания изпълнител едва след влизане в сила на всички решения по процедурата. Самò по себе си продължаването на процедурата не може да се очаква, че влече непременно като последица сключването на договор за обществена поръчка преди влизането в сила на дадено обжалвано решение. Аналогично, разходването на обществените средства по предмета на обществената поръчка също ще се осъществи едва след сключване на договора за изпълнение.

Преценката дали ползите от прилагането на временната мярка няма да имат превес над отрицателните последици, които страните могат да претърпят от спирането на процедурата, винаги следва да се съобрази с етапа, на който се намира провежданата процедура. В този смисъл от особена важност е и правилото на чл. 112, ал. 8 ЗОП, което дава допълнителна увереност на жалбоподателя, че окончателното развитие на възлагателния процес ще бъде съобразено с решаването на спорните въпроси във връзка с откриването и провеждането му.

Галина ЖЕКОВА, юрист
____
1 Определение № 6660 от 29.05.2017 г. по адм. д. № 5598/2017 на ВАС, IV о., във връзка с обжалване на Определение № 396 от 11.04.2017 г. по преписка № КЗК-274/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
2 Производство КЗК/173/2019 г. http://reg.cpc.bg/Dossier.aspx?DossID= 300053785
3Данните по делото са посочени в раздел „Установени факти“ от Решение № 391 от 28.03.2019 г. на КЗК по преписка № КЗК-173/2019.
4Съгласно чл. 203, ал. 6 ЗОП, когато с жалбата е поискана временна мярка, в деня на получаването на уведомлението за образуване на производството или най-късно на следващия работен ден възложителят обявява спиране на поръчката чрез централизираната електронна платформа.
5 https://www.parliament.bg/bills/44/854-01-33.pdf, стр. 7, абзац трети на мотиви към законопроект на ЗИДЗОП.
6Производство КЗК/545/2016 http://reg.cpc.bg/Dossier.aspx?DossID= 300049787
7ВАС констатира, че в първоначалната жалба не се е съдържало искане за спиране, а в обжалваното определение Комисията не е посочила с коя точно молба (вх. №, дата) е била сезирана с искане за спиране на процедурата. Установява се още, че такъв документ, съдържащ искане за спиране, не се съдържа в преписката. При тези данни още на едно основание съставът на ВАС приема, че искането за спиране не е направено надлежно по смисъла на чл. 203 ЗОП.
8Определение № 9799 от 21.07.2017 г. по адм. д. № 7903/2017 г. на Върховния административен съд, образувано по частна жалба против Определение № 697 от 22.06.2017 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-521/2017 г.
9 Определение № 808 от 11.07.2019 г. на КЗК по производство по преписка № КЗК-561/03.07.2019 г.
10 Преписка № КЗК-672/21.09.2016 г. във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР-828/13.09.2016 г., подадена срещу Решение № РД-73/17.08.2016 г. на главния секретар на Агенцията за обществени поръчки с предмет: „Разработване, внедряване и поддръжка на Единна национална електронна уеб базирана платформа: Централизирана автоматизирана информационна система „Електронни обществени поръчки (ЦАИС ЕОП), финансирана по оперативна програма „Добро управление“ (ОПДУ), съфинансирана от Европейския съюз (ЕС) чрез Европейския социален фонд (ЕСФ)“.
11Мотиви към Проект за Закон за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 13 от 2016 г.; изм. и доп. бр. 34 от 2016 г., бр. 63, 85, 96 и 103 от 2017 г., бр. 7 и 15 от 2018 г.). https://www.parliament.bg/bills/44/854-01-33.pdf