- Електронни издания – ИК Труд и право - https://e.trudipravo.bg -

Обществените поръчки в условията на пандемията и предприетите законодателни промени

Безспорно е, че въвеждането на извънредно положение в страната и предвидените мерки за реакция оказаха директно въздействие върху процеса на възлагане на обществените поръчки.
Разпоредбите на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение (ЗМДВИП), който се явява специален спрямо цялото останало законодателство, следваше да се спазват както от възложителите, така и от всички останали стопански субекти в страната.

Освен нормата на чл. 13 ЗМДВИП, пряко касаеща приложението на Закона за обществените поръчки (ЗОП) по време на извънредната ситуация, други две новели също оказаха въздействие върху действията и преценките на възложителите.

Съгласно чл. 3, т. 1-3 ЗМДВИП за срока от 13.03.2020 г. до отмяната на извънредното положение спират да текат:

1. процесуалните срокове по съдебни, арбитражни и изпълнителни производства, с изключение на сроковете по наказателни производства, по Закона за екстрадицията и Европейската заповед за арест и производства, свързани с мерки за принуда;

2. давностните и други срокове, предвидени в нормативни актове, с изтичането на които се погасяват или прекратяват права или се пораждат задължения за частноправните субекти, с изключение на сроковете по Наказателния кодекс и Закона за административните нарушения и наказания;

3. сроковете за изпълнение на указания, дадени от административен орган на страни или участници в производства, с изключение на производствата по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

От своя страна чл. 4 от същия закон допълни, че се удължават с един месец от отмяната на извънредното положение:

1. сроковете, определени в закон, извън тези по чл. 3, които изтичат по време на извънредното положение и са свързани с упражняване на права или изпълнение на задължения на частноправни субекти;

2. действието на административните актове, което е ограничено със срок и изтича по време на извънредното положение.

На практика и двата текста въвеждат обща перспектива – сроковете, включително по ЗОП, спират да текат. А действията на страните в Закона за обществените поръчки са обвързани с редица административни срокове.

Законодателят, макар и воден от добрите намерения да защити интересите на правните субекти, създаде освен неяснота, но и правна несигурност.

След публикуването на закона и възложители, и икономически оператори очакваха с нетърпение реакцията на компетентните органи, ангажирани с контрола по ЗОП, да предоставят указания как следва да се тълкуват и прилагат съответните разпоредби на специалният закон. Подобно становище беше важно с оглед на синхронизираното и еднакво прилагане на ЗОП от всички възложители и недопускането на разнообразни и дори неправилни практики.

От страна на Агенцията по обществени поръчки (АОП) беше публикувано становище, съгласно което възложителите към настоящия момент следва да разглеждат разпоредбите на чл. 3 и чл. 4 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение с оглед отражението им върху всички срокове за провеждане и приключване на обществените поръчки.

Това становище на АОП не донесе очаквания ефект на единен подход и възложителите се заеха да прилагат собственото си правно виждане спрямо приложението на чл. 3 и чл. 4 от закона. Някои възложители публикуваха обявления за удължаването на срокове за получаване на оферти, респективно за провеждане на заседания по отваряне на получените оферти. Други предпочетоха да съобщят за временно спиране на процесите по възлагане, макар и за конкретната ситуация да липсва годно правно основание в ЗОП, което да предвижда правото на възложителя да „замрази“ процедурата. Много възложители предпочетоха да продължат действията по вече обявените процедури с ясното съзнание, че за тяхното успешно приключване трябва да разчитат на добросъвестността на участниците и навременното предоставяне на документи от тяхна страна.

Прочитът на чл. 3 и чл. 4 ЗМДВИП ясно сочи на спирането на изтичането на административните срокове и удължаването им с един месец след прекратяване на извънредното положение, ако сроковете са изтекли по него време. Да разгледаме недотам хипотетичната ситуация, в която на 12 април възложител е публикувал решение и обявление за откриване на процедура, като срокът за събиране на предложения изтича по време на извънредното положение. С оглед на нормата на чл. 3, т. 2
ЗМДВИП би следвало да се разбира, че срокът за получаване на оферти автоматично е удължен, тъй като същият засята права на потенциалните участници, т.е. правото да подадат оферта. Също така обаче, следва да се вземе предвид, че индивидуалният административен акт за откриване на процедура е решението на възложителя, а срокът за получаване на оферти е посочен в обявлението, което не е административен акт.

Друг текст, който предполага нееднакво тълкуване в сферата на обществените поръчки, е чл. 3, ал. 3 ЗМДВИП, съобразно който не текат срокове за изпълнение на указания, дадени от административен орган на страни или участници в производства. В тази връзка ще разгледаме друг пример: помощен орган на възложителя, след проверка на обстоятелства по чл. 72 ЗОП, стига до заключение, че е налице по-благоприятно предложение от страна на участник в процедурата, като му дава указания да представи писмена обосновка, обвързана със срок. Как е правилно и законосъобразно да се процедира в тази хипотеза? От една страна, безспорно са налице дадени указания на участник в производство, от друга страна комисията, назначена от възложителя, не е административен орган и законосъобразността на нейните действия не подлежи на самостоятелен контрол чрез обжалване. Едва крайният акт на възложителя, неговото решение за избор на изпълнител или за прекратяване на процедурата, подлежи на обжалване, в рамките на което се проучва и преценява съответствието на работата на комисията му с разпоредбите на нормативните актове.

Повече яснота и конкретика срещаме при въпроса с обжалването на актовете на възложителите. Относно производствата пред Върховния административен съд е относима новелата на чл. 3, т. 1 от специалния закон, тъй като ясно става дума за съдебни производства. Комисията за защита на конкуренцията обаче не е съдебен, а административен орган, натоварен с особени функции. Комисията публикува съобщение, в което посочи, че съгласно чл. 4, т. 1 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., се удължават с един месец от отмяната на извънредното положение: „1. сроковете, определени в закон, извън тези по чл. 3, които изтичат по време на извънредното положение и са свързани с упражняване на права или изпълнение на задължения на частноправни субекти“. Предвид горните нормативни разпоредби, спират да текат:

Виждането на КЗК не налага извод, че по време на извънредното положение институцията не приема и обработва жалби на стопански субекти. Напротив, в прерогативите на заинтересованото лице или участника/кандидата е дали в този период ще подаде оплакване против решение, действие или бездействие на възложител. КЗК е длъжна да го приеме и разгледа, но за жалбоподателя няма да текат обичайните срокове за отстраняване на нередовности, а за възложителя – за представяне на доказателства и становища. Същевременно Комисията преустанови своята дейност по разглеждане и решаване на спорове по ЗОП.

Как влияят обаче спрените и удължени процесуални срокове на възложителите? Практиката показва, че в тази хипотеза обществените поръчки е почти невъзможно да бъдат възложени. Решението на възложителя за откриване на процедура, което подлежи на обжалване съгласно ЗОП, не може да придобие правен стабилитет поради спрелите срокове за обжалването му. И ако предположим една идеална среда, в която възложителят е успял и да приключи процедурата и издаде решение за избор на изпълнител, той е в абсолютна правна невъзможност да пристъпи към сключване на договор. Това е така, защото нито решението за откриване на процедура, нито актът за избор на изпълнител могат да влязат в сила и да породят съответните правни последици. По силата на ЗМДВИП сроковете за обжалването на административните актове на възложителите ще започнат да текат след отмяна на извънредното положение. Резултатът е негативен както за възложителите, така и за участниците, тъй като това блокира индиректно част от иначе нормалните стопански процеси.

Тези отрицателни последици ще бъдат преустановени с предвиденото и прието от страна на Народното събрание предложение за изменение на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, което предвижда допълване и конкретизиране на текстовете на чл. 3 и 4 от закона.

Съобразно настъпилата нормативна промяна, в чл. 3, т. 1, изключението, касаещо спирането на сроковете ще се отнася и до производствата по глава двадесет и седма от ЗОП, т.е. процедурата по обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията. В точка 2 отпадат думите „и други срокове“, като се запазват само давностните срокове, предвидени в нормативни актове, с изтичането на които се погасяват права на частноправните субекти, а т. 3 се отменя.

Към чл. 3 от закона е предвидено приложение, включващо производства и дела, по които сроковете не спират да текат. В раздел III от приложението „Административни съдебни производства“, в т. 8 изрично са посочени и делата по Закона за обществените поръчки.

Новият текст на чл. 4, ал. 2 гласи, че общият принцип на алинея 1 не се прилага за производствата, свързани с възлагане на обществени поръчки, концесионните процедури, производствата по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, производствата по глава трета от Закона за държавната собственост и по глава трета от Закона за общинската собственост, производствата по Закона за подпомагане на земеделските производители, производствата по Закона за собствеността и ползването на земеделските земи, производствата по Закона за горите, производствата по Закона за прилагане на Общата организация на пазарите на земеделски продукти на Европейския съюз, производствата по Закона за ветеринарномедицинската дейност, производствата по Закона за устройство на територията и производствата по Закона за защита на конкуренцията. Изречение първо се прилага и за производствата по съответните подзаконови нормативни актове.

В параграф 13 от заключителните разпоредби на изменението на закона се указва, че по отношение на другите срокове, отпаднали от чл. 3, ал. 2 от закона и по отменената т. 3, спрени от обявяването на извънредното положение до влизане в сила на този закон за изменение, продължават да текат до влизането му в сила седем дни от обнародването в „Държавен вестник“. Извършените действия и удължените срокове от обявяването на извънредно положение запазват силата си.

С тези промени се цели „отпушване“ на обществените поръчки и безпрепятственото им възлагане. По отношение на възложителите ще отпаднат съмненията досежно възможността да обявяват и провеждат процедури, тъй като сроковете, предвидени в ЗОП, ще имат ясно очертани контури, т.е. начало и край и не зависят от добрата воля на участниците. С цел да се постигне равнопоставеност на всички субекти е и разписаният § 13, който определя новото начало на сроковете. Сроковете, започнали да текат преди обявяване на извънредното положение, ще продължат да текат три дни след обнародването на закона, а тези, които изобщо не са започнали да текат, ще поставят своето начало.

На фона на развиващата се у нас неяснота как трябва правилно да се прилага Законът за обществените поръчки и какви са правата и задълженията на възложителите, Европейската комисия излезе с указание към страните членки и възложителите да облекчат максимално процесите на възлагане, като проявят гъвкавост по отношение на процедурите и сроковете за възлагането им, включително посредством съкращаване на нормативно установени срокове и провеждане на процедури без публикуване на обявление.

Цветелина ВАСИЛЕВА, експерт по обществени поръчки