Общ преглед на пределите на компетентност в светлината на обществените поръчки

Основна цел на Закона за обществените поръчки (ЗОП) съгласно чл. 1 от същия и действащата в областта нормативна уредба е да осигури ефективност при разходването на: 1. публични средства; 2. средствата, предоставяни от европейските фондове и програми; 3. средствата, свързани с извършването на дейности в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги;

4. средствата на дружества и предприятия, които са възложители по смисъла на закона. Така д-р Илонка Пешева-Горанова в своя труд „Административноправен режим на обществените поръчки“¹ посочва, че ЗОП е общ (кодифициращ) закон, който определя принципите, условията и реда за възлагане на обществени поръчки. ЗОП е също така комплексен закон, защото съдържа различни видове правни норми – публичноправни (административни, финансови) и частноправни (търговски, граждански), които от своя страна пораждат различни видове правоотношения². Това са, от една страна, правоотношения между държавен орган и възложител на обществена поръчка; между възложител и кандидат/участник, изпълнител на обществена поръчка и др. За взаимодействие между финансовото, административното и частното договорно право при осъществяването на публични разходи при обществените поръчки говори и проф. Валери Димитров. Според автора „това взаимодействие обаче не означава сливане… на всички разпоредби за обществените поръчки в някакви уникални „общественопоръчкови“ норми, които се отличават качествено от нормите на традиционните правни отрасли“³.

ЗОП е специален закон за осигуряване на свободната и лоялна конкуренция в процеса по разходване на публични средства. Другата, не по-малко важна цел на ЗОП е именно да се ограничи корупцията в сферата на обществените поръчки. Дейността по възлагането на обществени поръчки е изключително важна, тъй като засяга интересите на широк кръг лица. От една страна, тази дейност има значение за данъкоплатците, тъй като тя се финансира предимно със средствата, които те внасят в бюджета. От друга страна, дейността по възлагане засяга и потребителите на обществени услуги. Не бива да се пренебрегват и интересите на лицата, изпълняващи обществени поръчки. Не на последно място следва да се изтъкне и важната роля, която играят обществените поръчки за икономиката като цяло⁴. Съществуването на специална правна уредба на обществените поръки се обуславя от особения интерес, който държавата, общините и обществото като цяло имат при предоставянето на и разходването на средства и при извършване на определени в закона дейности с обществено значение. Разходването на публични средства и средства за общественозначими дейности изисква наличието на система за контрол върху „ефективното“⁵ разходване на тези средства.

Според д-р Миглена Павлова „редът за възлагане, определен в закона и в частност предвидените процедури, имат гаранционно значение – осигуряват постигането на крайната цел на поръчката по най-ефективен и ефикасен за обществото начин и съобразно установените принципи“⁶. Ето защо, за да има възможност за контрол върху ефективното използване на обществените средства, чрез законодателството се ограничава правото на основните субекти в процеса по възлагане на обществените поръчки – възложителите да избират свободно своя контрагент, като по този начин се защитават интересите на обществото. Обществените поръчки по своята същност представляват намеса и ограничаване на свободата на договаряне, както и в отношенията, които по правило се регулират от пазарните механизми и свободната стопанска инициатива. Законът изисква прозрачност при възлагането на обществени поръчки, осигуряване на условия за конкуренция и упражняване контрол върху изразходването на публични средства. Разпореждането с обществени средства от държавни органи или организации, извършващи монополни дейности или дейности от обществено значение, не може да се предостави изцяло в оперативната самостоятелност на тези органи, тъй като субективизмът би могъл да доведе до несправедливо разпределение на средства, респ. облагодетелстване на определени лица, което би накърнило интересите на обществото, свободната конкуренция и равните права на икономическите оператори за участие на пазара на стоките, услугите и строителството. Поради това държавата в лицето на своите органи на държавно управление, упражнявайки една нова форма на управление на фиска чрез системата на обществените поръчки, организира управлението на пазара на обществените поръчки в административноправен порядък, като посочва субектите възложители, натоварва ги пряко с цялостния процес по разходване на средствата и задоволяване на обществения интерес, а именно процеса по планиране, организиране, провеждане и възлагане на обществени поръчки, като очертава рамките на тяхната компетентност – техните права и задължения в този процес.

Процедурата по определяне на изпълнител на обществена поръчка има административен характер, поради което се характеризира и с властнически метод на правно регулиране. Господстващо положение в това правоотношение има именно възложителят, който следвайки детайлно нормативно регламентирана процедура и упражнявайки предоставената му от закона компетентност, състояща се от конкретните права и задължения, и при съблюдаване на основни принципи, трябва да избере най-подходящия изпълнител.

Субектът възложител има своя специфика, която го отличава от всички останали субекти на частното право⁷. Определението за него може да се извлече от разпоредбата чл. 5 ЗОП, съгласно която „възложител е винаги физическо лице, чиято длъжност е изрично посочена в този закон, и за който е въведено нормативно задължение да прогнозира, планира, провежда, приключи и отчете резултатите от съответните обществени поръчки“⁸. Законът ги разделя на три основни групи – публични или нар. още „класически“ възложители, секторни възложители и т. нар. „възложител за конкретен случай“ (чл. 6 ЗОП). Няма да се спирам подробно на отделните видове възложители, изчерпателно изброени в закона, но с оглед значението на техния административноправен статут и предоставената им компетентност, ще разгледаме накратко няколко основни аспекта.

Основен дял от т. нар. „класически възложители“ е отреден на органите на държавна власт – тук се включват президентът, омбудсманът, органите на законодателната власт, изпълнителната власт (централни органи – министър-председател, министри, председатели на държавни агенции, комисии и директори на изпълнителни агенции, ръководители на държавни институции, както и териториални органи на изпълнителната власт – областен управител, кметове на общини, райони, кметства, кметски наместници, разпоредители с бюджет), управителят на БНБ, ръководителите на органите на съдебната власт, вкл. на прокуратурата, председателят на КС и др. В групата на публичните възложители се включват още и представляващите публичноправните организации по смисъла на § 2, т. 43 от ДР на ЗОП⁹, ръководителите на дипломатическите и консулските представителства и постоянните представителства на страната в международни организации, представляващите лечебни заведения (които отговарят на условията на чл. 5, ал. 1, т. 16 ЗОП) и ръководителите на т.нар. централни органи по смисъла на чл. 5, ал. 1, т. 17 ЗОП. Общото за включените в тази група субекти е, че всички те се разпореждат със публични средства от държавния бюджет и/или от извънбюджетни сметки и фондове, от общински бюджети или фондове.

В групата на секторните възложители съгласно чл. 5, ал. 4 ЗОП попадат представляващите публичните предприятия (§ 2, т. 42 от ДР на ЗОП) и техните обединения, когато извършват една или няколко секторни дейности, както и представляващите търговци или други лица, които не са публични предприятия, които въз основа на „специални или изключителни права“¹⁰ извършват една или няколко „секторни дейности“¹¹. И на трето място се включват в тази група още и ръководителите на централни органи за покупки, създадени за задоволяване на потребностите на секторните възложители.

Секторните възложители за разлика от класическите разходват собствени средства, които придобиват от извършваните дейности с обществено значение и те не се разпореждат с държавни или общински финансови средства. Критерият, който законодателят е използвал, за да ги обособи в самостоятелна група, е видът на дейността, която извършват – най-вече нейната общодържавна значимост и ключовите позиции, които заемат в стопанския живот, което налага ограничаване на договорната свобода на тези субекти, независимо че те са независими и самостоятелни търговци, като ги овластява и задължава при осъществяване на тези дейности, да сключват договори, след като е спазена определената в закона административна процедура по избор на изпълнители.

От обзора на възложителите на обществени поръчки по-горе, може да се направи и обоснованата характеристика на възложителите на обществени поръчки и тяхната компетентност от гледна точка на административното право. Възложителят е държавен орган или овластен от закона друг субект да носи държавновластнически правомощия¹².

Издаваните от възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки решения, изброени в чл. 22 ЗОП, имат характера на индивидуални административни актове съгласно ал. 9 на същата разпоредба и подлежат на контрол за законосъобразност пред Комисията за защита на конкуренцията. По аргумент от чл. 196, ал. 5 ЗОП на контрол подлежат и всички действия или бездействия на възложителя, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурата и съответно по този начин се засягат техни свободи и/или законни интереси.

Следователно възложителите като автори на административни актове, разполагат с държавно-властническа компетентност, предоставена им от закона. В редица случаи (при секторните възложители) авторът на акта е типичен частноправен субект, но по силата на законовата норма, волеизявлението му носи държавновластнически характер и създава права и задължения или засяга законни интереси на отделни граждани и организации. Това формира и административноправния статут на възложителя, който обхваща съвкупността от неговите права и задължения, регулирани от административното право – ЗОП. Производството по определяне на изпълнител на обществена поръчка има административен характер. В първия етап от процедурата, когато се определя изпълнителя на обществената поръчка, отношенията между участниците в процедурата не са равнопоставени. Това е същинското производство. Съгласно принципите на публичното право, правомощията на възложителите, включени в обхвата на тяхна компетентност, са изрично определени от закона и те не се заключват единствено в издаване на решения. Възложителите в качеството си на административни органи, в различните хипотези на ЗОП, разполагат с оперативна самостоятелност или обвързана компетентност:

С разпоредбата на чл. 17, ал. 1 ЗОП императивно се въвежда задължение за възложителите при разходване на публични средства да прилагат реда за възлагане, предвиден в ЗОП. Посочената норма предвижда, че за трите категории обекти на възлагане – строителство, услуги и доставки, възложителите следва да не се отклоняват от съответния ред на възлагане, съобразявайки стойностните прагове, вида и характера на процедурата и способа за възлагане по ЗОП. Проф. Кино Лазаров в своята статия „Обвързана компетентност и оперативна самостоятелност през призмата на ЗОП“ коментира с оглед новата правна уредба валидността на становището на Върховния административен съд (ВАС), изразено в Определение 4431 от 2000 г. на IV о., при действието на отменения със ЗОП Закон за възлагане на държавни и общински поръчки, че дали, кога и за какви работи ще бъде взето решение за възлагане… е преценка по целесъобразност в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, която… не подлежи на съдебен контрол¹³. Авторът достига до заключението, че при действието на ЗОП, посоченото становище на ВАС е неприложимо в установените в закона случи, когато са налице предвидените предпоставки и „възложителите са длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка“ (чл. 17, ал. 1 ЗОП), а именно при възлагане на обществени поръчки, имащи за обект някой сред изброените в чл. 3 ЗОП, които към датата на обявяване на процедурата имат стойностите, посочени в чл. 20 ЗОП. От друга страна, в чл. 20 ЗОП законодателят е направил разграничение съобразно определените стойностни прагове, като за по-значителните на стойност обществени поръчки са предвидени стриктни процедури, които възложителите са длъжни да следват, т.е. същите действат в условията на обвързана компетентност. При поръчките с по-малка стойност (предвидени в чл. 20, ал. 3 и 4 ЗОП) на субектите – възложители, е предоставена „оперативна самостоятелност (право на преценка) дали, кога и за какви работи, както на кого и с какъв правен способ да се възложи поръчката“¹⁴.

С оглед анализа на актуалната нормативна уредба, която търпи динамични промени, становището на проф. К. Лазаров следва да бъде подкрепено само в онази част, в която се прави заключение, че при поръчки на ниска стойност, законодателят е предоставил по-голяма свобода на преценка на възложителя или последният разполага с т.нар. оперативна самостоятелност както относно това дали, кога и за какви работи, така и относно въпроса на кого и с какъв правен способ да възложи поръчката.

Що се касае обаче до възлагането на поръчки на високи стойности, за които се предвиждат процедури, не може напълно да се възприеме, че изразеното в Определение 4431 от 2000 г. на IV о. на ВАС становище е загубило своята валидност. Дори и при тези поръчки, които изискват задължително провеждане на процедури, възложителят разполага с право на преценка относно това дали, кога и за какви работи да възложи. Въпреки че ЗОП предвижда задължителния ред и правни способи, посредством които следва да се избере изпълнител в рамките на процедура, това не променя обстоятелството, че е в оперативната самостоятелност на възложителя на етапа на планиране да определи своите потребности и необходимостта те да бъдат удовлетворени, респективно да реши какви обществени поръчки ще организира и проведе. Веднъж идентифицирал своите потребности и прогнозирал своите поръчки, възложителят вече е правно обвързан от предвидения в закона ред за възлагане на всяка конкретна обществена поръчка съобразно нейния стойностен праг и действа в условията на обвързана компетентност.

За да направи законосъобразен избор на реда за възлагане на обществена поръчка, възложителят действа в условията на обвързана компетентност, като определяща е общата сума на прогнозните стойности на планираните обществени поръчки спрямо фиксираните от закона по чл. 20 ЗОП стойностни прагове. В определени хипотези, при избора на процедура, възложителите все пак разполагат и с известна оперативна самостоятелност. В пределите на установената законова рамка или т.нар. „правила за избор на процедура“ съгласно чл. 73, ал. 1 ЗОП, възложителите могат да избират между открита или ограничена процедура¹⁵. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗОП публичните възложители могат по собствена преценка да приложат състезателна процедура с договаряне или състезателен диалог, доколкото обаче са налице посочените в правната норма условия. Също така възложителите имат право да възложат конкретна обществена поръчка по ред, приложим за по-високи стойности, но в този случай са длъжни да прилагат всички правила, валидни за избрания от тях ред (чл. 20, ал. 1, т. 9 ЗОП).

Предвид направения анализ, може да се направи заключение, че предоставената от закона компетентност на възложителите и нейните предели в административноправен смисъл се проявяват по аналогичен начин и в областта на обществените поръчки.

С оглед спецификата на регулираните обществени отношения, разбира се, се наблюдават и някои специфики. Предвид че сферата на държавно управление, която използва системата на обществените поръчки, е област на стопанското управление, където действието на административното право се преплита с нормите на гражданското право, действащите пазарни механизми, принципите на свободната стопанска инициатива и свободата на договаряне, може да се каже, че в областта на обществени поръчки наблюдаваме превес на оперативната самостоятелност в сравнение с други административноправни режими. Това обстоятелство се дължи най-вече на необходимостта възложителят сам да определи своите потребности и да избере най-подходящите, ефективни и икономически изгодни начини и средства за тяхното задоволяване, като същевременно се стреми по най-целесъобразен и ефективен начин да изпълни заложените в ЗОП цели за ефективно разходване на средствата.

Особеност се наблюдава в правомощията за контрол върху оперативната самостоятелност на възложителя по ЗОП. За разлика от други административноправни режими, в областта на обществените поръчки не присъства т.нар. йерархически административен контрол или контрол за целесъобразност (правилност) на административните актове, издавани от субектите – възложители. Компетентният орган, пред който се обжалват актовете на възложителите, е Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). Поради естеството на този орган, който съгласно чл. 3, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията е определен като „независим специализиран държавен орган“, намиращ се извън съдебната система, на който обаче същевременно се предоставят по силата на закона правораздавателни функции, се поражда спор относно правния статут на КЗК – специализиран административен орган или правораздавателен орган (особена юрисдикция). С Решение № 6 от 11.11.2008 г. по конст. д. № 5 от 2008¹⁶ Конституционният съд (КС) е изразил своето становище относно статута на КЗК. Делото е било образувано по искане на петчленен състав на ВАС, който е констатирал несъответствие между разпоредбите на ЗОП, по силата на които се предоставя правомощието на КЗК да правораздава по спорове по ЗОП, и разпоредбата на чл. 119 от Конституцията (КРБ), съгласно която правораздаването в Република България се осъществява от изчерпателно изброени в тази разпоредба съдилища. Според КС, въпреки че КЗК не е съдебен орган, тя може да осъществява правораздавателна дейност при определени условия. Тъй като решенията на КЗК подлежат на съдебен контрол от страна на Върховния административен съд (ВАС), КС е приел, че по този начин е спазен чл. 119 КРБ, щом окончателното решаване на спора може да стигне до съд. На практика, с това решение на КС, се узаконява статутът на КЗК като особена юрисдикция.

КЗК и ВАС не упражняват контрол по целесъобразност върху взетите от субектите – възложители, решения, но проверяват относно наличието на обоснованост/мотивираност при достигането до тези решения, както и извършват проверка дали същите са взети в рамките на т.нар. вътрешни и външни граници на предоставената на органа оперативна самостоятелност.

Йоана МАРИНОВА-СТЕФАНОВА, юрист
______
1 Пешева-Горанова, Ил. Административноправен режим на обществените поръчки, с. 73.
2 Пак там.
3 Димитров, В. Финансово право. София: Нова звезда, 2019, с. 57.
4 Пешева-Горанова, Ил. Административноправен режим на обществените поръчки, с. 73.
5 Легалното определение на понятието „ефективност“ е дадено в § 1, т. 4, б. „а“ от ДР на Закона за сметната палата. Съобразно вложения там смисъл „ефективност“ е степента на постигане на целите при съпоставяне на действителните и очакваните резултати от дейността, т.е. отношението между постигнатия резултат спрямо поставената цел.
6 Павлова, М. Обществени поръчки. София: УНСС, 2015, с. 14.
7 Пешева-Горанова, Ил. Административноправен режим на обществените поръчки. София: УНСС, 2008, с. 122.
8 Илиева, Ант., Станкулов, П. Правен режим на обществените поръчки по ЗОП. С., 2019, с. 55.
9„Публичноправна организация“ е юридическо лице, за което са изпълнени следните условия: а) създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер; б) финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни органи или от други публичноправни организации, или е обект на управленски контрол от страна на тези органи; или има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1-14. Нуждите от общ интерес имат промишлен или търговски характер, когато лицето действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от извършване на дейността си.
10 § 2, т. 47 от ДР на ЗОП „Специални или изключителни права“ са права, предоставени от компетентен орган по силата на законов, подзаконов или административен акт, по силата на който се запазва упражняването на секторни дейности за един или повече субекти, поради което съществено се засяга възможността на други субекти да извършват такава дейност.
11 Член 123 ЗОП: Секторни дейности са дейности, свързани с: 1. природен газ и топлинна енергия; 2. електроенергия; 3. водоснабдяване; 4. транспортни услуги; 5. експлоатация на географска област; 6. пощенски услуги.
12 Събев, С. Автореферат на дисертационен труд „Възложителят на обществени поръчки – административноправен статут“, 2014, с. 26.
13 Лазаров, К. Обвързана компетентност и оперативна самостоятелност през призмата на ЗОП. – В: Адвокатски преглед, 2000, № 6-7, с. 17.
14 Пак там.
15 ЗОП: Чл. 73. (1) При възлагане на обществени поръчки публичните възложители могат да избират свободно открита или ограничена процедура.
16 ДВ, бр. 100 от 2008 г.