Въпроси на мониторинга, управлението и контрола на концесиите – Концесиите на морските плажове след отмяната на извънредното положение

 

Концесиите на морските плажове след отмяната на извънредното положение

В Закона за концесиите (ЗК)¹ е предвидено при изпълнение на концесионния договор да се осъществява мониторинг и контрол на изпълнението на задълженията на страните, както и одит на концесионера. С приемането на Наредбата за мониторинга, управлението и контрола на концесиите (НМУКК)², на подзаконово ниво бяха уредени правилата за изпълнението на тези дейности.

Обемът на настоящите бележки позволява разглеждането само на част от правилата на НМУКК относно мониторинга и предварителния контрол за спазване на изискванията за възлагане на концесии по ЗК, както и относно одита на концесионера. Необходим е и кратък преглед на отражението на въведеното в страната извънредно положение върху възлагането на концесиите, изпълнението и изменението на сключените концесионни договори.

Понятието „мониторинг“ се определя в чл. 2, ал. 1 НМУКК като „процес на наблюдение, анализ и оценка“. Мониторингът е разграничен в два вида: мониторинг на прилагане на изискванията за възлагане на концесии при условията и по реда на ЗК (осъществяван от специализираната администрация на Министерския съвет (МС) по чл. 36, т. 7 ЗК, за краткост – „специализираната дирекция от АМС“) и мониторинг на изпълнение на концесионните договори. Първият вид касае констатиране на наличието на системни проблеми при прилагане на изискванията за възлагане на концесии по ЗК, както и при възлагането на концесии, свързани с недопустимо изменение на концесионен договор³.

Вторият вид мониторинг обхваща действащите концесионни договори. В обхвата на мониторинга, съгласно НМУКК, попадат всички концесионни договори (извън договорите за добив на подземни богатства), ведно с тези, сключени при действието на всички отменени закони, уреждащи предоставянето на концесии в миналото. Този мониторинг се извършва от концедента по концесионния договор, когато договорът е сключен по реда на действащия ЗК, а в останалите случаи – от министъра, съответно от кмета на общината, който представлява концедента по концесионния договор⁴. С оглед актуалните разпоредби на Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК), които отново въведоха специален режим относно възлагането, изпълнението и контрола по концесиите на морски плажове⁵, цитираната разпоредба на НМУКК, която включва и договорите по отменената глава втора „а“ ЗУЧК (в сила до 01.01.2019 г.), не би следвало да се прилага по отношение на тези концесии, за които важи действащият режим на мониторинг по ЗУЧК, а не този по ЗК.

Процесът на управление на концесиите включва редица дейности, подробно изброени в чл. 3, ал. 1 НМУКК. Управлението на концесиите се извършва от министрите и от кметовете на общини⁶.

Минималното съдържание на вътрешните правила за управление на концесиите е подробно посочено в чл. 8, ал. 2 НМУКК. Тези правила обхващат: подготовката на процедурите за възлагане на концесии и всеки етап от тях; действията по сключване на концесионните договори и по решаване на спорове; реда за извършване на мониторинга и контрола по изпълнението на задълженията на страните по концесионните договори и на условията за осъществяване на концесиите; реда за извършване на одита на концесионерите и за отчитане изпълнението на концесионните договори.

Когато концедент управлява до 3 концесии, организацията и редът на действията, вместо с вътрешни правила за управление на концесиите, могат да се определят с отделна заповед за всеки проект за концесия, съответно за всяка концесия⁷.

При възлагането и изпълнението на концесиите се извършва предварителен, текущ и последващ контрол. Специализираната дирекция от АМС извършва предварителен контрол за спазване на изискванията за възлагане на концесии по ЗК, а министрите и кметовете на общини извършват текущ контрол на концесионните договори, сключени от тях в качеството им на концедент или на представляващ концедента⁸.

Последващият контрол е поверен в една своя част на Агенцията за публичните предприятия и контрол (АППК), която извършва независим външен последващ контрол по изпълнението на определени концесионни договори. Сметната палата и органите на Агенцията за държавна финансова инспекция извършват последващ външен контрол по изпълнение на ЗК. Комисията за защита на конкуренцията упражнява контрол за законосъобразност на решенията и на действията и бездействията на концедентите в процедурите за определяне на концесионер при подадени жалби по реда на глава шеста ЗК. НМУКК урежда единствено реда за последващ контрол, осъществяван от АППК⁹.

Одитът на концесионера трябва да се разграничава от изискването за задължителен финансов одит на годишния финансов отчет на концесионера от регистриран одитор по Закона за независимия финансов одит.

Под „одит на концесионера“ най-общо се разбират действия на концедента, свързани с проверка за наличието на основания за изключване по чл. 60, ал. 2 ЗК при сключването и изпълнението на концесионния договор, както и за настъпването на обстоятелство по чл. 146, ал. 1, т. 2 ЗК, обуславящо прекратяването на концесионния договор¹⁰.

Обстоятелствата по чл. 146, ал. 1, т. 2 ЗК заслужават по-специално внимание, доколкото основанията за изключване са подробно изброени в чл. 60, ал. 2 ЗК и не налагат някакъв особен коментар.

Първата хипотеза, визираща обстоятелство по чл. 146, ал. 1, т. 2 ЗК, е уредена в чл. 19, ал. 2, т. 3, б. „а“ НМУКК. Такова обстоятелство настъпва, когато концесионерът не е уведомил концедента за настъпило основание за изключване или уведомлението не е подадено в срока по чл. 130, ал. 2 ЗК¹¹.

При втората хипотеза в уведомлението за настъпило основание за изключване концесионерът не е посочил мерки за отстраняване на последиците и за ефективното предотвратяване на бъдещи случаи на неправомерни прояви или не е посочил начален и краен срок за изпълнение на посочените от него мерки¹².

Третата хипотеза визира случаите, когато концесионерът не е предприел в срок изпълнението, не изпълнява или не е изпълнил в определения от него срок мерките, посочени в уведомлението.

Последната хипотеза обхваща случаите по чл. 130, ал. 4 и 5 ЗК, когато концесионерът не е прекратил договор за подизпълнение, съответно е продължил да използва ресурсите на трето лице, които се използват за осъществяване на концесията¹³. Член 130, ал. 4 ЗК задължава концесионера, когато основание за изключване е настъпило за подизпълнител, концесионерът да прекрати договора за подизпълнение. В този случай в уведомлението концесионерът посочва срока, в който ще прекрати договора за подизпълнение, и начина, по който ще продължи изпълнението на дейностите по прекратения договор – от концесионера или чрез възлагане на нов подизпълнител. По подобен начин е уредена материята и по отношение настъпването на основание за изключване за третите лица в чл. 130, ал. 5 ЗК. Концесионерът може да не посочи ново трето лице, ако с уведомлението си до концедента представи доказателства, че отговаря на изискванията за професионални или технически способности и/или за финансово и икономическо състояние.

Дейностите по монигоринг и контрол по изпълнението на концесионния договор подпомагат извършването на одита на концесионера, тъй като данни за настъпване на основание за изключване или обстоятелство по чл. 146, ал. 1, т. 2 ЗК могат да се получат и по този начин¹⁴.

Съгласно чл. 20 НМУКК редът за извършване на одита на концесионера се определя с концесионния договор, а когато този ред не е определен с концесионния договор, концедентът го определя с вътрешните правила за управление на концесиите или със заповедта по чл. 8, ал. 3 НМУКК. Практически би могло да се използва и междинен подход – в концесионния договор да се посочат част от тези правила, а другите да се определят от концедента.

При предварителния контрол от специализираната дирекция от АМС, освен становищата по въпросите, посочени в чл. 9, ал. 1 НМУКК, изразявани преди издаването на решение за откриване на процедура за определяне на концесионер, специализираната дирекция изразява становища и преди издаването на решение за отправяне или приемане на предложение за изменение на концесионен договор, възложен по реда на ЗК, както и на заварен концесионен договор, за чието изменение се прилага ЗК, относно наличието на основание за изменение на договора. Предварителен контрол за законосъобразното провеждане на процедура за определяне на концесионер по ЗК може да се извърши и чрез изпращане на наблюдател, който да присъства на заседанията на комисията за провеждане на процедурата¹⁵. Изпращането се осъществява по искане на концесионера до специализираната дирекция от АМС, като редът за изпращане, правомощията и задълженията на наблюдателя са уредени в чл. 12-15 НМУКК.

За целите на извършване на предварителния контрол по чл. 9, ал. 1, т. 1 НМУКК концедентите изпращат до специализираната дирекция от АМС проектите на решения за откриване на процедура за определяне на концесионер, на обявлението за откриване на процедурата и на документацията за концесията, както и обосновката на концесията, като редът за изпращане е подробно описан в чл. 10 НМУКК. До становищата се осигурява публичен достъп и те се публикуват по партидата на процедурата за определяне на концесионер в Националния концесионен регистър, а тяхното съдържание и начин за получаването им от концесионера са регламентирани в чл. 11 НМУКК.

За извършване на предварителния контрол, който се осъществява преди издаването на решение за отправяне или приемане на предложение за изменение на концесионен договор, министърът или кметът на община изпраща на специализираната дирекция от АМС проекта на решение за отправяне или за приемане на предложение за изменение на концесионен договор преди одобряването му от МС, съответно от общинския съвет. Към проекта на решение се прилагат мотиви, ако такива не са включени в проекта, както и предложението на концесионера, ако такова е отправено¹⁶.

С оглед действащото от март до май 2020 г. извънредно положение в Република България, е важно да се обърне внимание и на разпоредбите, въведени със Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13.03.2020 г. и за преодоляване на последиците
(ЗМДВИП¹⁷), които засягат възлагането, изпълнението и изменението на концесиите.

Съгласно чл. 6 ЗМДВИП в редакцията, действаща за периода 13.03. – 09.04.2020 г., „не се прилагат последиците от забава за плащане на задължения на частноправни субекти, включително лихви и неустойки за забава, както и непаричните последици, като … разваляне на договор“. Това правило се прилага и по отношение на изискуеми парични задължения за концесионни възнаграждения, дължими от концесионерите. Липсва подобна разпоредба, касаеща непаричните задължения по тези договори, но няма пречка, с оглед обстоятелствата по конкретния договор, да се предприемат действия по неговото изменение, ако това е необходимо. В тази връзка, тъй като разпоредбите на ЗК се прилагат относно изменението (включително и на срока) на заварените концесионни договори¹⁸, в такива случаи решенията за извършване на допустимите от ЗК изменения се приемат от МС, съответно от общинския съвет, по мотивирано предложение на министъра, съответно на кмета на общината¹⁹.

Член 4, ал. 2 ЗМДВИП, която е в сила от 17.04.2020 г., предвижда сроковете по „концесионните процедури“²⁰ да не се удължават с един месец от отмяната на извънредното положение, както предвижда общото правило на ал. 1 от същия член. Сроковете, касаещи делата по ЗК, продължават да текат, считано от 17.04.2020 г., след тяхното спиране от 13.03.2020 г. с първоначалната редакция на чл. 3, т. 1
ЗМДВИП²¹. Тъй като решенията на МС, касаещи концесиите за морски плажове по ЗУЧК, също се обжалват по реда на ЗК²², за тях важи същият режим относно сроковете.

За летен сезон 2020 г., считано от 01.06.2020 г., концесионерът по действащ договор за концесия за морски плаж предоставя на посетителите на плажа плажните принадлежности (чадъри и шезлонги) на цени, намалени с не по-малко от 50 на сто от цените за сезон 2019 г. или от максималните по съответния договор.

Концесионерът уведомява министъра на туризма за цените на плажните принадлежности за сезона, а министърът на туризма уведомява концесионера, в съответствие с методиката, приета от МС, за намалението на размера на дължимото концесионно възнаграждение за 2020 г., което да съответства на намалението на цените на плажните принадлежности. Тези действия се извършват в рамките на м. май 2020 г. съобразно сроковете, посочени в закона. Концесионерът заплаща концесионното си възнаграждение за 2020 до 30.11.2020 г. По предложение на министъра на туризма, МС с решение намалява размера на дължимото концесионно възнаграждение за 2020 г. Когато възнаграждението е вече заплатено изцяло или частично, съответната намалена част се приспада от концесионното възнаграждение за 2021 г. В съответствие с решението, министърът на туризма и концесионерът сключват допълнително споразумение към концесионния договор.

Срокът на концесията може да се удължава по предложение на концесионера със срок, не по-дълъг от една година, независимо дали се надвишава нормативно установеният максимален срок, като концедентът може мотивирано да приеме или откаже предложението. Министърът на туризма и концесионерът сключват допълнително споразумение към концесионния договор.

Същите правила относно намалението на цените важат и за договорите за наем на морски плаж²³.

Предварителният контрол от специализираната дирекция от АМС е от съществено значение относно законосъобразното възлагане на концесиите и изменението на сключените концесионни договори. Публичният достъп до становищата на дирекцията дава възможност на икономическите оператори да предприемат съответните действия по обжалване, респективно иск за обявяване на недействителност по чл. 179 и
180 ЗК, ако концедентът немотивирано е пренебрегнал констатациите в съответното становище.

Законодателят не е предвидил специфични мерки за подкрепа на концесионерите във връзка с въведеното в страната извънредно положение. Такива мерки има единствено при концесионните договори за морски плажове, и то само при положение, че концесионерите по тези договори изпълнят задължението за намаляване на цените на плажните принадлежности.

Ясен КОВАЧЕВ, адвокат
____
1 Обн. ДВ, бр. 96 от 01.12.2017 г., в сила от 02.01.2018 г.
2 Обн. ДВ, бр. 70 от 24.08.2018 г.; действието на НМУКК беше спряно за известен период от време поради оспорването й пред Върховния административен съд, но това спиране отпадна и понастоящем НМУКК е действащ нормативен акт.
3 Член 31, ал. 1 НМУКК.
4 Член 2 НМУКК.
5 Касае се за новите глави: втора „а“, „б“ и „в“ ЗУЧК, в сила от 30.07.2019 г.
6 Член 3, ал. 3 НМУКК
7 Член 8, ал. 3 НМУКК.
8 Чл. 4 НМУКК.
9 Член 5 и 6 НМУКК.
10 Аргумент от чл. 19, ал. 2 НМУКК.
11 Уведомлението се извършва в 30-дневен срок от настъпване на основанието за изключване или от получаване на информация за настъпването от концедента или от друго лице.
12 Член 19, ал. 2, т. 3, б. „б“ НМУКК.
13 Член 19, ал. 2, т. 3, б. „в“ и „г“ НМУКК.
14 Член 19, ал. 4, т. 1 НМУКК.
15 Член 9, ал. 1, т. 2 и ал. 2 НМУКК.
16 Член 16 НМУКК.
17 За целите на настоящите бележки ще се придържаме към вече утвърдената абревиатура на закона.
18 § 5, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на ЗК.
19 Член 3, ал. 4 НМУКК.
20 Този израз би следвало да визира процедурите за възлагане и предоставяне на концесии.
21 Раздел ІІІ, т. 9 от Приложение към чл. 3, т. 1 ЗМДВИП и § 13, ал. 1 от Закона за изменение и допълнение на ЗМДВИП (ДВ, бр. 34 от 2020 г.)
22 Член 8д, ал. 2, чл. 8м, ал. 3 и 4 ЗУЧК.
23 § 23, ал. 1-6 от Закона за изменение и допълнение на Закона за здравето (обн. ДВ, бр. 44 от 13.05.2020 г.)