По някои въпроси на делегирането и заместването

В административното право са известни два способа за учредяване на вече придобита от един орган компетентност. Тази компетентност иначе не принадлежи на подчинения орган, който я упражнява след учредяването й от притежаващия компетентността орган. При единия начин се прехвърлят отделни правомощия, а при другия се упражнява целият обем на чужда компетентност. Учредяването и упражняването на правомощия от един орган на друг в системата на администрацията се извършва посредством два различни публичноправни института – делегиране и заместване. Теорията и практиката са положили достатъчно усилия за изясняване на институтите на делегирането и заместването¹. Ясно са очертани критериите, по които те се различават. Въпреки това поради близостта им и възможните гранични случаи често се допуска смесване между тях. Това налага да се обърне отново внимание на някои специфични хипотези на делегиране и заместване. За целите на изложението ще приема следните работни дефиниции, които смятам за общоприети в теорията и практиката: „Делегирането“ представлява прехвърляне на правомощия от един орган на друг². „Заместването“ е осъществяване на правомощия от компетентността на ръководния орган, извършвано от официалните му заместници, в негово отсъствие³.

1. Параграф 1, ал. 4 от Допълнителните разпоредби (ДР) на Закона за устройство на територията (ЗУТ) приема, че главният архитект на общината може да предостави свои функции по ЗУТ на други длъжностни лица от общинската администрация, притежаващи пълна проектантска правоспособност или които имат необходимия стаж за придобиването й. Предоставянето на функции от главния архитект на лицата, предвидени в § 1, ал. 4 ДР на ЗУТ, се извършва със заповед, която не представлява индивидуален административен акт, с който се създават права или задължения или непосредствено се засягат права, свободи или законни интереси на граждани или организации. Тази заповед има вътрешноведомствен характер. (Определение № 5523 от 28.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2201/2010 г., II о.)

Посочва се, че нормата не визира ограничения относно обема функции, които главният архитект може да предостави. Ограничението е само по отношение на лицата, на които той може да делегира тези свои правомощия, а именно: те да са длъжностни лица от общинската администрация и да притежават пълна проектантска правоспособност, или да имат необходимия стаж за придобиването й. (Решение № 13168 от 30.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5632/2018 г., II о., Решение № 11727 от 02.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4759/2016 г., II о.)

От друга страна, в разглежданата хипотеза на делегиране на правомощия съдът, поради задължението си служебно да следи за издаването на съответния акт по ЗУТ от компетентен орган (особено когато се отнася за случаи на делегиране или заместване), следва да изясни спазена ли е процедурата за делегиране правата на главния архитект по реда на § 1, ал. 4 от ДР на ЗУТ и въз основа на тази процедура ли е издадена съответната заповед, или заповедта е за заместването му и ако е издадена за заместване, кой орган е следвало да я издаде. (Решение № 11822 от 28.11.2006 г. на ВАС по адм. д. № 7839/2006 г., II о.)

Съгласно чл. 5, ал. 3 ЗУТ главният архитект на община има правомощия по ръководство, координиране и контролиране дейностите по устройственото планиране, проектирането и строителството на територията на общината. В изпълнение на законовите си правомощия той издава административни актове по ЗУТ. Съгласно чл. 148, ал. 2 ЗУТ главният архитект издава разрешения за строеж. Разрешението за строеж е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 214, т. 2 ЗУТ.

Вече беше посочено, че главният архитект на общината може със заповед да делегира свои правомощия по ЗУТ на определени лица, т.е. компетентността му, включително тази по издаване на индивидуални административни актове, не е изключителна. Няма съмнение, че с подобна заповед по реда на § 1, ал. 4 от ДР на ЗУТ той може да делегира и правомощието по издаване на разрешения за строеж като вид индивидуален административен акт по смисъла на ЗУТ.

На практика се срещат заповеди, издадени на основание чл. 5, ал. 3 ЗУТ, във връзка с § 1, ал. 4 от ДР на ЗУТ, с които главните архитекти на община предоставят за изпълнение всички свои функции и задължения, предоставени им реда на ЗУТ в качеството на административни органи, при отсъствието им и по време на отпуск, на лица, посочени в § 1, ал. 4 от ДР на ЗУТ, притежаващи пълна проектантска правоспособност или които имат необходимия стаж за придобиването й.

В хипотези като разглежданата се поставя въпросът за валидното учредяване на компетентност на лицата по § 1, ал. 4 от ДР на ЗУТ от главния архитект, а този въпрос води след себе си и въпроса за законосъобразността на издадените административни актове от тези лица. В случаите, при които заповедта по § 1, ал. 4 от ДР на ЗУТ има подобно текстово оформление, като посоченото по-горе, е възможно да се допусне смесване на институтите на делегиране и заместване, което ще се отрази на валидността на издадения административен акт.

2. Първото изискване за законосъобразност на административните актове е компетентността на административния орган – аргумент от чл. 146, т. 1 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Некомпетентността е липса на компетентност или нарушаването й. Некомпетентност ще е налице и при нарушаване на правилата за делегиране или заместване. Липсата на компетентност не може да бъде санирана⁴. Това разбиране системно и трайно се поддържа в практиката на ВАС, както и разбирането, че издаденият от некомпетентен орган административен акт винаги ще е нищожен, независимо кой вид компетентност е нарушена⁵. Обявяването на нищожността на административен акт може да се иска по съдебен ред без ограничение във времето – аргумент от чл. 149, ал. 5 АПК. В случая става въпрос за особен административноправен установителен иск⁶.

3. Правилно се приема в съдебната практика, че разпоредбата на § 1, ал. 4 ДР на ЗУТ не поставя ограничения относно обема функции, които главният архитект може да предостави по реда на делегирането на свои правомощия, доколкото ЗУТ не установява такава изключителна негова компетентност. Подобна позиция следва да се подкрепи именно в контекста на изключителната компетентност, която не може да бъде прехвърлена по реда на делегирането⁷. Тя обаче е несъстоятелна, ако се разбира като възможност за делегиране на целия комплекс правомощия на главния архитект, представляващи компетентността му като административен орган. В подобна хипотеза на делегиране на целия обем на правомощия бихме били изправени пред дезинтересиране на административния орган от компетентността му, което е недопустимо.

Съдебната практика многократно е имала възможност да потвърди разбирането, че при делегиране се прехвърлят конкретни, изчерпателно изброени правомощия, а при заместването се прехвърля по принцип временно цялата компетентност, която има по-горестоящият орган, в негово отсъствие. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. (Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ОСС на ВАС по дело № ТР-4/2002 г., Определение № 12419 от 26.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11382/2013 г., 5-членен с-в, Решение № 2334 от 13.03.2002 г. на ВАС по адм. д. № 9433/2001 г., 5-членен с-в, Решение № 7150 от 16.07.2002 г. на ВАС по адм. д. № 3539/2002 г., 5-членен с-в, Решение № 7504 от 25.07.2002 г. на ВАС по адм. д. № 3145/2002 г., 5-членен с-в, Решение № 2674 от 20.03.2002 г. на ВАС по адм. д. № 9552/2001 г., 5-членен с-в)⁸.

Трябва да се отбележи, че при делегирането на определени правомощия делегиращият административен орган не се е лишил от тях въобще, а има правото и сам да постанови акта, за издаването на който вече е делегирал другиму правомощия. (Определение № 5867 от 25.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4690/2013 г., 5-членен с-в) При заместването, обратно – титулярят се лишава от правото сам да издаде административен акт от кръга на компетентността си, тъй като заместването е породено от обективната невъзможност (отсъствие) на замествания административен орган да изпълнява функциите си. (Определение № 11223 от 01.08.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8798/2013 г., 5-членен с-в, Решение № 13714 от 22.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9890/2013 г., 5-членен с-в) Титулярят не може да отнеме от заместника си компетентността, учредена по заместване, докато не е преустановена обективната невъзможност или не е прекратено служебното му отсъствие. В хипотезите на заместване изрично се изисква не само доказване на качеството заместник и акт за заместване, но и доказване на фактическото основание – невъзможността на титуляря на компетентността да я упражни. (Решение № 5091 от 10.04.2013 г. на ВАС по дело № 1614/2013 г., VI о.)

Издадените от титуляря административни актове в хипотеза на заместване и без да е прекратена обективната невъзможност, са нищожни – например през време на ползване на законно разрешен годишен отпуск административният орган не може да издава административни актове, а издадените такива са нищожни. (Решение от 30.10.2013 г. на АС – Ловеч, по адм. д. № 98/2013 г.)

За валидно делегиране на правомощия е необходимо изрично нормативно овластяване, което трябва да е конкретно и писмено⁹. При заместването не е необходимо изрично нормативно овластяване, достатъчно е то да не е изрично изключено от правна норма¹⁰. Тъй като делегирането или заместването трябва да бъде съответно доказано от административния орган (Решение № 9715 от 27.06.2013 г. по адм. д. № 5976/2013 на ВАС, VІ о.), е необходимо както актовете за учредяване на компетентност при делегиране или заместване, така и актовете за оттегляне на учредената компетентност да бъдат в писмена форма. По този начин ще се осигури и гарантира узнаването от получилия компетентността орган, че компетентността му по делегиране или заместване е прекратена¹¹.

В доктрината е изказано мнение, че узнаването за делегирането на приемащия компетентността орган следва да се включи във фактическия състав на делегирането на правомощия, като за целта е нужно писмената заповед за делегиране да бъде сведена до знанието на делегирания орган¹². Съгласен съм, че знанието на органа, комуто се учредява компетентност, е съществено за изпълнение на правомощията му, основани на делегирането, но не смятам, че узнаването следва да бъде част от фактическия състав на делегирането¹³.

Незнанието от страна на делегирания орган за делегацията едва ли може да се отрази на валидността на издадения административен акт. Достатъчно е делегирането на правомощия да е съществувало обективно към момента на издаване на акта от делегирания орган и да е съществувало обективно съответствие на издадения акт с нормативните изисквания за законност, дори той да не е знаел за делегацията и субективно да е действал извън компетентността си¹⁴. В този случай, въпреки субективното действие на делегирания орган извън кръга на компетентността му, издаденият акт няма да бъде нищожен на това основание. Ако се приеме обратното и знанието за учредената компетентност се включи във фактическия състав на учредяването й, ще означава съществено да се застрашат правата на адресатите на административните актове и на заинтересованите лица, тъй като знанието би било трудно установимо, дори при перфектно учредяване на компетентността. От друга страна, това без съмнение ще води и до несигурност кой орган е компетентен и към кой момент.

Релевантните за заместването юридически факти са качеството заместник по служба (ex lege), изричен акт за заместване и обективна невъзможност на титуляря на компетентността да я упражнява. Съдебната практика на ВАС неотклонно изисква доказването на всеки един от релевантните юридически факти, като тежестта за доказването им е на органа. Нарушаването на всеки един от елементите на предоставената компетентност ще води до нищожност на издадения от заместника административен акт поради некомпетентност. (Решение № 2823 от 06.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10917/2017 г., 5-членен с-в )¹⁵. Правото на едно длъжностно лице, което е и административен орган, да бъде замествано от друго изисква длъжностното качество на „заместник“, от една страна, и, от друга, доказана обективна невъзможност на титуляр на длъжността да изпълнява функциите си. „Служебно отсъствие“ не изпълва съдържанието на обективна невъзможност за изпълнение на задълженията на министъра. Няма доказателства, сочещи на такава невъзможност – отпуск поради временна нетрудоспособност, ползване на годишен платен отпуск, служебна командировка извън страната. Да се приеме противното, означава наличие на произволно заместване и в случаи, когато това обективно не се налага, което противоречи на основната цел на института на заместването – сигурност и яснота в действията на изпълнително-разпоредителната власт. (Решение № 13714 от 22.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9890/2013 г., 5-членен с-в) Положителен е стремежът на съдебната практика да ограничи случаите на заместване до необходимото, за да се изпълни целта на института на заместването, като не се допуска произволното учредяване на компетентност, без това обективно да е необходимо.

В съдебната практика се прокарва още един разграничителен критерий между делегиране и заместване – от чие име се действа при издаване на административния акт в хипотезите на делегиране или заместване. Споделя се, че при делегиране на правомощия заповедта се издава от името на органа, който е овластен. Страна в съдебното производство е органът, издал акта, а не компетентният орган да го издаде. При делегиране на правомощия, в зависимост от органа, издал акта, се определя и родовата подсъдност. (Определение № 17113 от 18.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15858/2013 г., 5-членен с-в) За разлика от заместването, при делегацията действията са от името на органа, комуто са делегирани правомощия. (Определение № 193 от 6.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14797/2010 г., 5-членен с-в) За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. (Решение № 7159 от 25.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2847/2011 г., 5-членен с-в) Въпросът се поставя основно с оглед определяне на родовата подсъдност.

Водещо е Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по д. № ТР-4/2002 г., ОС на съдиите във ВАС. С него се приема, че жалбите срещу административни актове на органи, на които министри, ръководители на ведомства, непосредствено подчинени на МС, или областни управители са делегирали изпълнението на някои от възложените им със закон правомощия, са подсъдни като първа инстанция на съответните окръжни съдилища или Софийския градски съд (сега съответния административен съд), а жалбите срещу актове, издадени от заместници на министър, ръководител на ведомство, непосредствено подчинено на МС, или областен управител по силата на изрична заповед за заместване, са подсъдни като първа инстанция на Върховния административен съд¹⁶. Разпоредбата на чл. 132 от АПК определя родовата подсъдност и посочва кои дела са подсъдни на административните съдилища и кои на Върховния административен съд. С промяната на чл. 132, ал. 2, т. 2 АПК (доп. – ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.) въпросът в голяма степен е нормативно разрешен. При делегиране на правомощия от органите, посочени в текста, издадените от делегираните органи административни актове се оспорват пред съответния административен съд. В ал. 2, т. 2 на чл. 132 АПК е предвидено на ВАС да са подсъдни оспорванията срещу актовете на Министерския съвет, министър-председателя, заместник министър-председателите и министрите, издадени при упражняване на конституционните (им) правомощия по ръководство и осъществяване на държавното управление. При оспорване на административни актове, издадени от заместник-министър при условията на заместване, които са извън кръга актове, посочени в чл. 132, ал. 2, т. 2 АПК, следва изводът, че на Върховния административен съд са подсъдни само определена категория актове, издавани от Министерския съвет, министър-председателя, заместник министър-председателите и министрите, и това са тези актове по упражняване на конституционните им правомощия по ръководство и осъществяване на държавното управление. Всички останали актове са подсъдни на съответния административен съд. (Определение № 11368 от 24.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8171/2019 г., IV о.)

В доктрината е споделено разбирането, че при делегирането делегиращия орган сам определя делегирания орган. При заместването органът, който ще поеме компетентността, обикновено е определен ex lege. Само по изключение се среща определянето на заместника от титуляря на компетентността. Това се случва най-често при множество заместници, когато е необходимо да се посочи конкретно един от тях¹⁷.

4. Нека се върнем отново на § 1, ал. 4 от ДР на ЗУТ. Текстът за мен без съмнение визира хипотеза на делегиране на правомощия. Разпоредбата гласи, че главният архитект може да „предостави свои функции“ а не да предостави „своите функции“. Посоченото е достатъчна индикация, че новелата урежда делегиране, при което се предоставят конкретно определени правомощия, а не заместване, с което се прехвърля целият обем от правомощия на титуляря. Нещо повече, разпоредбата щеше да е ненужна, ако имаше предвид заместване, а не делегиране. Общоприето е в теорията и практиката, че за делегирането е нужна изрична законова норма, която да го разрешава, а за заместването, обратно – необходимо е да бъде изрично запретено, за да се изключи като възможност за прехвърляне на компетентност. В този смисъл, ако нормата на § 1, ал. 4 от ДР на ЗУТ има предвид заместване, тя би била напълно безсмислена.

С коментираната по-горе заповед се предоставя целият обем от правомощия на замествания административен орган на заместващия го – предоставят се за изпълнение всички функции и задължения, предоставени по реда на ЗУТ. Налице е и вторият признак на заместване – фактическа невъзможност за упражняване на компетентност от титуляря: „при отсъствието му и по време на отпуск“.

Според мен заповедта, редактирана по коментирания начин, всъщност представлява „скрита заповед за заместване“. С тази заповед главният архитект, макар да е посочил лице, отговарящо на изискванията на разпоредбата, реално е посочил свой заместник, каквото право той няма. Подобна заповед за заместване ще важи за всеки случай на обективна невъзможност главният архитект да упражнява правомощията си по ЗУТ, без ограничения във времето. В случая сме изправени пред хипотеза на порочно заместване, а не на валидна делегация.

За да е налице валидно заместване при издаването на разрешение за строеж, трябва да има изрична заповед за командировка или отпуск на главния архитект (обективна невъзможност), както и изрична заповед на кмета на общината за заместване – аргумент от чл. 84, ал. 2 ЗДСл (Закона за държавния служител), защото главният архитект на общината е на пряко подчинение на кмета, от когото е и назначен.

Разпоредбата на чл. 84, ал. 2 ЗДСл е императивна. Заповедта за заместване се издава от органа по назначаването въз основа на искане от непосредствения ръководител. Процедурата по чл. 2 може да не се приложи само за лица, които по длъжност са заместници на титуляря, ако има такива. Главният архитект на общината не може да посочи сам своя заместник. Той е на пряко подчинение на кмета на общината, което обикновено е уредено изрично в Устройствения правилник на съответната общинска администрация. Кметът на община е органът, който назначава главния архитект и единствено той е органът, който може да му назначи заместник – по длъжност (щатно разписание на общинската администрация) или с нарочна заповед за заместване по реда на чл. 84, ал. 2 ЗДСл.

Разрешението за строеж, издадено от заместник на главния архитект, назначен от самия него със заповед (при това издадена с основание разпоредба, която има за предмет делегиране на правомощия), в разрез с императивното изискване на чл. 84, ал. 2 ЗДСл, е недопустимо и не учредява валидна компетентност по заместване. Случаят се отнася за абсолютна липса компетентност, а тя винаги е основание за нищожност на издадения административен акт. ВАС е имал възможност да се произнесе по идентичен случай, като е приел, че относно нищожността на заповедта за заместване съдът също обосновано и в съответствие с разпоредбата на чл. 84 ЗДСл, във връзка с § 1а от ДР на ЗМВР е приел, че тя е нищожна, като издадена от некомпетентен орган. Съобразно регламентираното в ЗДСл заместването се извършва от органа по назначението, който в случая не е началникът на отдел „Пътна полиция“ при СДВР, а министърът на вътрешните работи, който назначава служителите от категория „В“. (Решение № 7032 от 31.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1433/2010 г., 5-членен с-в)

В заключение, главният архитект не е само длъжностно лице, а нещо повече – той е административен орган, който издава административни актове, т.е. има учредена в закона материална компетентност. Тази компетентност може да бъде прехвърляна чрез делегиране или заместване, при спазване на съответните изисквания на закона.

Делегирането на правомощия на главния архитект трябва да бъде стриктно съобразено с изискванията на § 1, ал. 4 от ДР на ЗУТ. При обективна невъзможност главният архитект да упражнява активно своята компетентност поради законен отпуск или командировка, актът се издава от неговия титулярен заместник или от лице, изрично определено да го замества от органа по назначаването – кмета на община, по реда на чл. 84 ЗДСл.

Заповеди за делегиране или заместване, които не са съобразени с изискванията на закона и правилата, установени трайно в съдебната практика, не могат да учредят валидна компетентност на делегирания орган или на заместника. Така издаденият от некомпетентен орган административен акт, особено в хипотези на делегиране или заместване, винаги ще е нищожен.

Стефан ТИХОЛОВ, адвокат
_____
1 Вж. Стайнов, П. Административно правосъдие, С.: БАН, 1993, с. 376-378, Лазаров, К. Административно право и административен процес – сборник статии, С.: Фенея, 2012, с. 55-60, Зиновиева, Д. Компетентност на административните органи, С.: Сиела, 2018, с. 123-187, Лазаров, К., И. Тодоров, Административен процес, С.: Сиела, 2016, с. 321-322, Петров, В. Общият административен акт, С.: Сиела, 2017, с. 251-253, също и Янкулова, С., -В: Еленков, Ал., А. Ангелов, Ас. Дюлгеров, Ат. Дишева, Л. Панов, М. Казанджиева, С. Янкулова, Т. Николова, Юл. Ковачева, Административнопроцесуален кодекс – систематичен коментар, проблеми на правоприлагането, анализ на съдебната практика, С.: ИК „Труд и право“, 2013,
с. 966-968, както и посочената там съдебна практика.
2 Така Лазаров, К. цит. съч., с. 55
3 Петров, В. цит. съч., с. 251, Зиновиева, Д., цит. съч., с. 165
4 Вж. така Янкулова, С., цит. съч., с. 963.
5 Пак там, с. 964, както и Лазаров, К., И. Тодоров, цит. съч. с. 322.
6 Така изрично – Петров, В., цит. съч., с. 228.
7 Вж. Зиновиева, Д., цит. съч., с. 128, 158.
8 В доктрината също се приема, че при заместване се реализира не отделно правомощие, а цялата компетентност на титуляря, доколкото той не е изрично ограничил заместника си, запазвайки определени правомощия по изключение единствено за себе си – така Зиновиева, Д., цит. съч., с. 164. Ако ограничението правата на заместниците не е основано на закона, а произтича единствено от заповедта за заместване, то ще има само вътрешноведомствено значение – Лазаров, К., цит. съч., с. 58. Подобно ограничение не може да се отрази на валидността на издадения в противоречие със заповедта административен акт. Адресатите на административните актове са трети, външни лица за администрацията, поради това не е възможно вътрешноведомствен акт, за които те дори могат да нямат представа, да окаже негативно въздействие върху правната им сфера.
9 Лазаров, К., И. Тодоров, цит. съч., с. 322.
10 Така Лазаров, К., цит съч., с. 57.
11 Вж. подобно при Зиновиева, Д., цит. съч., с. 134, с. 160.
12Пак там, с. 160.
13 Налице е нормативно уредена хипотеза, при която се изисква съгласие на заместника за заместването, т.е. не само узнаване, а и изрично съгласие със заместването. Член 84, ал. 4 ЗДСл (Закон за държавния служител) предвижда, че когато отсъствието на титуляря е над 30 дни, се изисква писменото съгласие на заместника и със заповедта за заместване се определя допълнителна заплата в размер 50 на сто от минималния размер на основната заплата за длъжността.
14 Вж. подобно у Лазаров, К., цит. съч., с. 59.
15 Вж. изрично така Янкулова, С., цит. съч., с. 967 и посочената там практика на ВАС.
16 Критика на това разбиране, която подкрепям, вж. у Петров, В., цит. съч., с. 252-253.
17 Така Зиновиева, Д., цит. съч., с. 164.